从郑爽风波说起：关于代孕你需要了解的几个基本问题

中国女明星郑爽卷入的“弃养”风波将代孕话题再次推到聚光灯下。

其实，借腹生子古已有之，被广泛引用的最早文字记载出现在《圣经·创世纪》里。有偿代孕也可追溯到中世纪，但人们现在理解的代孕，只有大约30年历史。

在过去20年里，由于技术和社会发展以及需求增多，代孕成为全球性现象。精确数字很难统计，但一种估计认为2012年全球代孕行业规模已达60亿美元。

代孕是辅助生育技术中的一种，也是最具争议的一种。对于需要医疗辅助手段生育的家庭，代孕是个福音，但这个过程中许多环节都颇具争议，不断挑战法律和监管体系。

何为代孕

代孕（Surrogacy）就是替别人家庭孕育胚胎直到孩子出生，是辅助生育的一种方式。需要代孕的原因各种各样，包括不能或不适合自然怀孕、分娩、男同性恋配偶或单身男性想要孩子，女性把代孕作为一种个人生活方式的选择，等等。

技术上代孕分人工授精（传统式）和试管婴儿（妊娠式）两类。传统代孕是用代孕母亲的卵子和委托父亲（或捐精者）的精子通过自然或人工方式受精怀孕；妊娠代孕是指用委托父母的、捐献的卵子/精子在体外人工授精产生胚胎植入代孕母亲子宫。

传统代孕出生的孩子，如果是用委托父亲的精子和代孕母亲的卵子，则从遗传基因角度看跟委托父亲和代孕母亲有血缘关系。妊娠代孕出生的孩子跟代孕母亲没有血缘关系。

代孕有无偿或有偿、通过或不通过医疗机构，也有委托代理机构提供全套或部分服务，有国内代孕或跨国代孕。不同国家法律对利他性质和商业性质的代孕立场各异，一方面推动了跨国商业代孕行业发展，制定国际准则变的日益迫切，同时也使得这方面国际准则制定的难度加大。

代孕从表面上看满足了有关各方的需求，实际上对现有法律、社会公平、伦理道德等多个层面提出挑战，目前仍有大量灰色地带和法律空白。

历史渊源

借腹生子是个非常古老的概念。

一个被广为引述的说法是，有文字记载最早的代孕出现在 《圣经·创世纪》；亚伯拉罕的妻子撒拉无子嗣，求助于侍女夏甲（Hagar）代孕；雷切尔让侍女比拉（Bilhah）跟自己的丈夫雅各交配受孕。 其他文明的早期神话和风俗中也有类似记述。

历史学者珀斯盖特（J.N. Postgate）在关于早期美索不达米亚的社会和经济（Early Mesopotamia Society and Economy at the Dawn of History）的专著书中提到，古巴比伦法律和社会习俗允许代孕，主要因为当时已婚女性不育可以被丈夫合法抛弃，所以富家太太为了避免离婚会让女仆代孕。

有偿代孕大约从中世纪开始。

科技进步、社会发展和观念改变为现代意义的代孕提供了必要条件。

科学进步

无论是传统型还是妊娠型，现代代孕的基础是生命科学技术的进步。人工合成药用雌激素，体外授精技术和精子冷冻保存技术都是代孕过程中不可或缺的关键环节。

代孕的风险，除了一般妊娠分娩都有的风险，主要还有产科并发症、多胎妊娠风险和心理健康隐患。

美国生殖医学会（ASRM）和欧洲人类生殖与胚胎学会（ESHRE）都多次建议单胚胎移植以减少胚胎移植带来的风险，但据信只有15%-20%的诊所采纳这个建议。

法律挑战

过去二、三十年来，代孕对现有法律不断提出新的挑战，许多灰色区域有待澄清。“代孕经济”、“生育旅游”和“生育流亡”的兴起，更凸显了国际规则的必要性。

十年前一项对美国和加拿大的代孕市场的调查发现，每年有数以万计的美加女性寻求境外代孕服务，最热门的国家包括以色列、墨西哥、巴巴多斯等地；欧洲人更愿意去美国几个代孕合法的州。

美国人代孕首选目的地是印度和其他亚洲国家；格鲁吉亚、乌克兰、泰国和俄国也是热门目的地。亚洲国家代孕收费大体上比欧美便宜得多。

跨国界组织“海牙国际私法会议”近两年在探讨是否有可能制定统一的国际准则来规范代孕行为。

不过，剑桥大学法律专家克莱尔·芬顿-格林（Claire Fenton-Glynn）2019年为BBC撰文指出，由于各国历史、文化和价值观迥异，世界各地关于代孕的立法也不尽相同，使得制定全球共同遵守的规则非常困难。

在法国和德国，代孕被视作损害了女性的尊严，遭到完全禁止，英国则把代孕视为一位女性赠予另一位女性礼物的行为，并将此视为“利他主义”；美国加州、俄罗斯和乌克兰允许商业代孕，并将此视为追求女性独立精神的行为。

印第安纳大学法学院教授凯特林·普莱斯引述资料数据指出，联合国海牙会议2013年调查发现68个国家有代孕服务，来自5个专职国际代孕的中介机构数据显示跨国代孕市场在2006-2010年间扩大了1000倍。同时，许多国家开始抓紧相关立法。

印度从2002年开放跨国代孕后逐渐成为世界“代孕大国”，2016年出台《代孕法》，在法律上加以规限。

代孕在中国大陆属于非法，其中《人类辅助生殖技术管理办法》（2001）和《人类辅助生殖技术规范》（2004）均明确规定禁止相关医疗机构和技术人员实施代孕。

美国部分州法律允许商业代孕服务，欧洲许多国家只允许利他性质（Altruist）的代孕，禁止商业化操作。利他性质代孕中委托方可以出钱支付各项相关费用，但不能有其他名义的报酬。

国籍问题

国籍问题是跨国代孕带来主要后续问题之一。海牙会议常设局（The Hague Conference Permanent Bureau）2014年一份报告指出，这是国际社会面临的一个“紧迫问题”。

美国法律规定，新生儿的血缘父母中至少一人是美国公民，则孩子可以获得美国国籍。有些国家法律规定代孕出生的孩子不具备该国国籍，因为法律不承认代孕母亲与孩子的母子关系。

过去十多年来，无国籍代孕儿童问题成为许多学者关注和研究课题，比如BM 尼科尔（B.M. Nichol）2016年出版的《一个没有祖国的孩子：消解代孕出生儿童无国籍状况》（A CHILD WITHOUT A COUNTRY: DISSOLVING THE STATELESSNESS OF CHILDREN BORN THROUGH SURROGACY），C.A. 乔杜里（Cyra Akila Choudhury）在牛津网上手册（Oxford Handbook Online）发表的“跨国商业代孕：合同、冲突和国际法律监管前景”（Transnational Commercial Surrogacy: Contracts, Conflicts, and the Prospects of International Legal Regulation ）。

这些研究的目标是推动立法行动填补法律空白、澄清灰色区域、理顺关系，以及探讨综合解决方案。

伦理道德

代孕引发了许多伦理道德辩论，主要集中在商业化代孕，尤其是跨国代孕中介服务链中对贫穷国家代孕母亲的剥削、威逼，以及子宫和婴儿商品化。

反对代孕阵营据此抨击代孕，而女权阵营强调女性生育自主权。

代孕过程中，委托代孕有时被称为“下订单” ，各个环节的安排商业化，由此引发质疑：代孕合同究竟是对代孕母亲赋权，还是对她们身体器官的商品化和盘剥。

这个问题在跨国代孕中涉及贫穷国家女性为了挣钱从事代孕的情况下尤其引人关注。

印度古吉拉特邦Sat Kaival 医院生殖医学研究所人工授精生育专家纳亚娜·帕特尔（Nayana Patel）2018年在人类生殖科学期刊（Journal of Human Reproductive Sciences, 缩写JHRS）上发表论文提出，她认为代孕引发了下列伦理问题：

代孕出生的孩子与亲生母亲、妊娠母亲和社会母亲之间的关系如何界定？社会习俗和法律是否接受这种“多母”（multiple motherhood）关系？代孕出生的孩子是否有权知道自己出生过程中涉及的任何一方或全部有关方的身份？

这些问题中许多涉及法律和文化传统。

帕特尔认为代母一般都能通过代孕报酬改善自己和家庭的生活水平，但承认政府监管和法律限制需要完善。

还有不少学术论文探讨了代孕引发的宗教争议。根据《天主教教理》（Catechism of the Catholic Church），捐献精子、卵子和代孕都极其不道德，伊斯兰教的立场也相似。

犹太教有条件接受完全妊娠代孕 — 必须包含双方父母亲代配子和IVF。

两起标志性讼案

1986年美国“宝宝M”诉讼案和2008年印度“宝宝曼姬”国籍案被视为现代代孕史上两个具标志意义的案例。

1986年美国”宝宝M”的抚养权官司，被视为代孕史上一个重要转折点。从该案判决后，更多专业人士和机构转向妊娠式代孕，以避免类似的法律纠葛。

“宝宝M”（梅丽莎·斯特恩，Melissa Stern）是通过传统方式出生的，即代母卵子和委托父亲精子体外授精形成胚胎再植入代母子宫，最后出生。代孕母亲玛丽·怀特海德（Mary Whitehead）与她有血缘关系。

但是，孩子出生后代母拒绝交出孩子，要自己抚养，委托父母诉诸法庭，力争夺回宝宝。

最后，新泽西州法庭裁定，怀特海德是“宝宝M”法律意义上的母亲，以前签的代孕合同无效；但出于孩子的最大利益考虑，她的抚养权应该判给跟她有血缘关系的生父，威廉·斯特恩（William Stern）及其妻子伊丽莎白·斯特恩（Elizabeth Stern）。

另一起讼案涉及跨国代孕孩子的国籍归属。

2008年，印度代孕女婴曼姬（Manji) 出生后一度没有国籍，三个月无法离开印度，因为日本籍的委托代孕夫妇在她出生前离婚，女方拒绝抚养曼姬，男方虽然愿意抚养，但印度法律规定孩子国籍随母亲。

宝宝的出生证上写了父亲的姓“山田”。经过多方努力和印度最高法院裁决，日本使馆以人道原因给宝宝曼姬发了入境签证，最后几经曲折获得了日本国籍。

几年后泰国代孕母亲为澳大利亚夫妇生了一对双胞胎，后者领走了健康的宝宝，剩下有唐氏综合症的另一个留给代母，引发更复杂的法律问题。